跨境投资 | 关于ODI、37号文备案/登记的合规要点解析

之前我们为大家介绍过，“走出去”的途径有很多，正规的方式例如ODI备案、QD产品、PE基金和37号文登记，其中境内企业的ODI备案与境内自然人37号文登记为使用最广泛的境外投资方式。
 
在跨境投资过程中，不同的主体需针对不同规定，进行ODI或37号文备案/登记，今天，瑞豐德永将针对当中需注意的合规事项为您一一讲解，希望能为大家带来一定的启发。
 
ODI备案合规要点
ODI（Overseas DirectInvestment），即境外直接投资，指国内企业、团体在经过相关部门的核准后，通过设立、并购、参股等方式在境外直接投资，以控制境外企业的经营管理权为核心目的投资行为。
 
ODI备案需要向谁提出？
根据有关法律法规和政策规定，境内的非国有企业进行海外直接投资或并购交易的，需获得商务部门境外投资行为的核准、发改委对境外投资项目的核准或备案、银行外汇登记三大环节（涉及到国资的企业还要获得国资委的批复）

准备相关资料后，主要是向注册地省级境外投资主管部门提出ODI审批的申请。
 
ODI项目备案注意事项
2017年8月18日，国务院发布《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），对境外投资方向提出了指导意见，明确将境外投资项目分成了鼓励开展、限制开展和禁止开展三类情况，通过“鼓励发展+负面清单”模式引导和规范企业境外投资方向。


办理ODI备案所需材料
一般来说，办理ODI备案需要的文件如下（不同地区略有差异，请以当地主管机关要求为准）：
1、境外投资备案表；
2、企业营业执照复印件；
3、有关补充材料，如
①对外投资设立企业或并购的相关章程(合同、协议)
②相关的董事会或出资决议
③新经审计的财务报表
④前期工作落实情况说明(包括:尽职调查、可研报告、投资资金来源情况的说明、投资环境分析评价等)
⑤并购类对外投资需提交境外并购事项前期报告表
⑥境外投资真实性承诺书
......
 
ODI申报方式
瑞豐德永拥有丰富的协助企业进行ODI备案经验，根据以往接触的各种案例，针对ODI审批有下列三种比较常见的申报方式：
1. 独立申报
如单个境内机构投资者投资一个境外公司，则其需向注册地省级境外投资主管部门提出ODI审批的申请。
2. 共同申报
两个以上的境内机构投资者拟共同投资同一个境外公司，则应当由持股比例或投资金额较大的投资者在征得其他投资者的书面同意后作为主申报人，在取得其他境内机构投资者的申请资料后，共同向主申报人注册地的省级境外投资主管部门提出ODI审批的申请。
3. 联合申报
如两个以上境内机构投资者共同在境内设立一个有限合伙企业或有限责任公司（简称“联合ODI申报主体”），以该等联合ODI申报主体向主管部门递交ODI审批。
 
而关于3中常见申报方式中需要注意的事项，此前在《在跨境投资（红筹架构项目）中，ODI申报路径及其要点解析》已做介绍，详情可点击跳转查看。
 
ODI项目落地阶段办理流程
步骤1：国资委审批次年度投资计划（央企试用）
步骤2：项目前期接洽境外投资申请准备
步骤3：向发改委、商务部进行申请与备案
步骤4：办理境外直接投资外汇登记
步骤5：付汇申请
步骤6：外管部门/人民银行资金出境约谈
步骤7：资金出境

37号文的全称是《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号），其主要规定的是境内居民（境内自然人），以投融资为目的，以其合法持有的境内企业权益出资，设立境外特殊目的公司，并通过特殊目的公司对境内开展返程投资，应向商业银行申请外汇登记的相关问题。
 
为什么要办理37号文登记？
1. 解决境内居民在境外持股的合规性问题
2. 解决境外融资和返程投资的合规性问题
3. 打通境内居民境外投资资金调回通道
 
谁需要进行37号文登记？
按照“37号文”法规规定，在境外融资上市架构中，所有在境外架构中持有股份的中国籍自然人都需要办理37号文登记保证外汇合规，主要包括以下三类人：
1. 中国企业创始人
2. 中国企业的其他中国籍自然人股东
3. 中国企业上市前的ESOP激励已行权员工
 
何时需要办理37号文登记？
在境外上市搭建红筹/VIE架构时，境内自然人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。
37号文登记是目前我国境内自然人唯一合法合规地持有境外公司股份的方法，并且登记后的37号文也是境外资金调回境内的合规资金通道。
注意：如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且，会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。
 
允许进行外汇补登记
根据37号文，境内居民以中国境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资，但未按规定办理境外投资外汇登记的应向外汇管理局出具说明函说明理由，外汇管理局可在合法正当原则下允许做出补充登记。
但需要注意的是，不论是否补登记，都会被外汇管理局认为违反外汇管理规定，该类居民就要被给予处罚。所以是否交了罚款就给予补登记也取决于外汇管理局的认定，因此建议是在搭建相关架构的时候就必须要进行37号文备案。
 
37号文登记在哪里办理？
一般通过境内权益(内资公司)注册地的银行进行申报，且必须在WFOE设立(以营业执照颁发为标志)前办理实际操作中，以境内企业注册地银行为办理机构，如有多家境内企业且所在地不一致时，则可以在主要企业注册地银行集中办理。
 
37号文登记的操作流程
步骤1：创始人设立SPV即架构的搭建（至香港公司）
步骤2：办理37号文初始登记
步骤3：新设或收购境内企业
步骤4：签署VIE相关全部协议
步骤5：境外投资人注入资本
步骤6：如果BVI股东发生变化，须变更37号文登记
 
办理37号文登记所需要材料清单
一般来说，办理37号文需要的文件如下（不同地区略有差异，请以当地主管机关要求为准）：
1、合法持有境内权益公司资产的证明文件
2、创始人股东在特殊目的公司有实际控制权的证明文件（股东名册、认缴人名册等）
3、境内权益公司的调档章程
4、境内权益公司营业执照副本复印件
5、与境外投资方签署的投融资协议
6、创始人股东的身份证复印件
7、外汇登记表
8、境内居民个人境外投资外汇登记申请书
9、承诺函
10、股东会决议
11、委托书
12、其他可能要求的补充材料
 
综上，我们可以清晰了解到，境内自然人与境内机构在“走出去”过程中，有各自使用办理登记的程序与规定，然而在红筹架构搭建过程中，ODI备案与37号文的外汇登记往往都会涉及到，总而言之，「合规」是我们在“走出去”过程中的第一步。
以上便是本次主题详细内容，如果您还有其他疑问或有相关业务需要咨询，欢迎与瑞豐德永取得联络。