争议 、索赔 与 仲裁 

一、争议

　    争议（disputes）是指交易的一方认为另一方未能全部分或部分履行合同规定的责任而引起的业务纠纷。在国际贸易业务中，这种纠纷屡见不鲜，究其原因主要是：

　　1、卖方不交货，或未按合同规定的时间、品质、数量、包装条款交货，或单证不符等；

　　2、买方不开或缓开信用证，不付款或不按时付款赎单，无理拒收货物，在F.O.B.条件下不按时派船接货等；

　　3、合同条款的规定欠明确，买卖双方国家的法律或对国际贸易惯例的解释不一致，甚至对合同是否成立有不同的看法；

　　4、在履行合同过程中遇到了买卖双方不能预见或无法控制的情况，如某种不可抗力，双方有不一致的解释等。

　　由上述原因引起的争议，集中起来讲就是：是否构成违约，双方对违约的事实有分歧，对违约的责任及其后果的认识相悖。

　　对此，双方应本着友好协商、互谅互认精神，妥善解决。

　　二、违约及其法律后果

　　买卖合同是对缔约双方具有约束力的法律文件。任何一方违反了合同义务；就应承担违约的法律后果，受损方有权提出损害补偿要求。但是，各国的法律或国际组织的文件对于违约方的违约行为及由此产生的法律后果、对该后果的处理有不同的规定和解释。对此，应该了解和熟悉。

　　英国的〖货物买卖法〗将违约分为违反要件和违反担保两种。

　　违反要件（breach of condition）是指违反合同的主要条款，即违反与商品有关的品质、数量、交货期等要件；在合同的一方当事人违反要件的情况下，另一方当事人即受损方有权解除合同，并有权提出损害赔偿；违反担保（breach of warranty）是指违反合同的次要条款，在违反担保的情况下，受损方只能提出损害赔偿，而不能解除合同。至于在每份具体合同中，那个属于要件，那个属于担保，该法并无明确具体的解释，只是根据“合同所作的解释进行判断”。这样，在解释和处理违约案年时，难免带有不确定性和随意性。

　　与英国〖货物买卖法〗不同，〖联合国国际货物销售合同公司〗（1980年）则人违约的后果及其严重性进行判断，将违约分为根本性违约和非根本性违约。根本性违约（fundamental breach）是指违约方的故意行为造成的违约，如卖方完全不交货，买方无理拒收货物、拒付货款，其结果给受损方造成实质损害（substial detriment）。如果一方当事人根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效，并可要求损害赔偿。非根本性违约（nonfunbamental breach）是指违约的状况尚未达到根本违反合同的程度，受损方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。

　　三、索赔和理赔

　　索赔（claims）

　　索赔是指国际贸易业务的一方违反合同的规定，直接或间接地给另一方造成损害，受损方向违约方提出损害赔偿要求；所谓理赔（settlement of claims）是指违约方受理受损方提出的赔偿要求。可见，索赔和理赔是同一个问题的两个方面。

　　四、不可抗力

　　不可抗力（force majeure）又称人力不可抗拒。它是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的责任或延期履行合同。

　　不可抗力是合同中的一项条款，也是一项法律原则。对此，在国际贸易中不同的法律、法规等各有自己的规定。1980年〖联合国国际货物销售合同公司〗在其免责一节中作了如下规定：

　　“如果他（指当事人──编者）能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后。”该〖公约〗指明了一方当事人不能履行义务，是由于发生了他不能控制的障碍，而且这种障碍在订约时是无法预见、避免或克服的可予免责。

　　五、合同中的仲裁条款

　　所谓仲裁（arbitration）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决（award），以解决争议的一种方式。由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程度裁定争端，因而促裁决具有法律约束力，当事人双方必须遵照执行。

　　目前，我国进出口合同中的仲裁条款的内容繁简不一，一般包括下列几个方面：

　　1、仲裁地点的规定

　　在什么地方进行仲裁，是买卖双方在磋商仲裁时的一个重点。

　　这主要是因为，仲裁地点与仲裁所适用的程序法，以及合同适用的实体法关系至为密切。我国进出口贸易合同中的仲裁地点，视贸易对象和情况的不同，一般采用下述三种规定方法之一。

　　a、力争规定在我国仲裁。

　　b、可以规定在被告所在国仲裁。

　　c、规定在双方认同的第三者国仲裁。

　　2、仲裁机构的选择

　　国际贸易中的仲裁，可由双方当事人在仲裁协中规定在常设的仲裁机构进行，也可以由当事人以方共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。当事人双方选用哪个国家（地区）的仲裁机构审理争议，应在合同中做出具体说明。

　　3、仲裁程序法的适用

　　在买卖合同的仲裁条款中，应订明用哪个国家（地区）和哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。

　　4、仲裁裁决的效力

　　仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为决定性的，能否向法院起诉要求变更裁决。

　　5、仲裁费用的负担

　　通常在仲裁条款中明确规定出仲裁费用由谁负担。一般规定由诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定的。

　　六、仲裁程序

　　所为程序（arbitration procedure）是指双方当事人将所发生的争议根据仲裁办议的规定提交仲裁时应办理的各项手续。

　　仲裁程序的主要内容大致如下。

　　1、提出仲裁申请（arbitration application）

　　这是仲裁程序开始的首要手续。各国法律对申请书的规定不一致。在我国，〖中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规定〗规定：当事人一方申请仲裁时，应向该委员会提交包括下列内容的签名申请书：

　　a、申诉人和被诉人的名称、地址。
　　b、申诉人所依据的仲裁协议。
　　c、申诉人的要求及所据的事实和证据。

　　申诉人向仲裁委员提交仲裁申请书时，应附具本人要求所依据的事实的证明文件，指定一名仲裁员，预缴一定数额的仲裁费。如果委托代理人办理仲裁事项或参与仲裁的，应提交书面委托书。

　　2、组织仲裁庭

　　根据我国仲裁规则定，申诉人和被申诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。

　　3、审理案件

　　仲裁庭审理案件的形式有两种：一、是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决；二、是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭做出决定。

　　4、作出裁决

　　裁决是仲裁程序的最后一个环节。裁决作出后，审理案件的程序即告终结，因而这种裁决被称为最终裁决。根据我国仲裁规则，最终裁决外，仲裁庭认为有必要或接受当事人之提议，在仲裁过程中，可就案件的任何问题作出中间裁决或者部分裁决。中间裁决是指对审理清楚的争议所做的暂时性裁决，以利对案件的进一步审理；部分裁决是指仲裁庭对整个争议中的一些问题已经审理清楚，而先行作出的部分终局性裁决。这种裁决是构成最终裁决的组部分。仲裁裁决必须于案件审理终结之日起45天内以书面形式做出，仲裁裁决除由于调解达成和解而作出的裁决书外，应说明裁决所依据的理由，并写明裁决是终局的和作出裁决书的日期地点，以及仲裁决员的署名等。

　　当事人对于仲裁裁决书，应依照其中所规定的时间自动履行，裁决书未规定期限的，应立即履行。一方当事人不履行的，另一方当事可以根据中国法律的规定，向中国法院申请执行，或根据有关国际公约、或中国缔结或参加的其它国际条约的规定办理。

　　按照各国际仲裁规则的一般规定，仲裁裁决如系：在无仲裁协议的情况下作出的、或以无效（呈过期）的仲裁协议为据作出的裁决；仲裁员的行为不当或越权所作出的裁决；以伪造证据为依据所作出的裁决；或裁决的事项是属于仲裁地法律规定不得提交仲裁处理的裁决等，当事人可在法定期限内，请求仲裁地的管辖法院撤销仲裁裁决，并宣布其为无效。 与 仲裁